Адвокат Ернар Кенжебаев с целью добиться исполнения рекомендаций ОНН по делу Мамая направил обращение в уполномоченные органы

Генеральному прокурору

Республики Казахстан

Асылову Б.Н.

Министру иностранных дел

Республики Казахстан

Нуртлеу М.А.

Уполномоченному по правам человека

в Республике Казахстан

Ластаеву А.Е.

От адвоката Коллегии адвокатов

города Астаны

Кенжебаева Е.А.

(в интересах Мамай Жанболат Мамайұлы)

Настоящим выражаю Вам свое почтение и сообщаю, что поводом для направления настоящего обращения является заключение №11/2023 от 28 марта 2023 года (далее по тексту — Заключение) в отношении Жанболата Мамай, принятое рабочей группой по произвольным задержаниям Совета по правам человека ООН (далее по тексту – Рабочая группа)

Так, перед изложением принятых решений Рабочей группы и запрашиваемых требований в рамках настоящего обращения, хочу остановится на юридической силе Заключения.

Высшей ценностью Республики Казахстан является человек, его жизнь, права и свободы.

Пункт 3 ст.4 Основного Закона установил примат международного права над национальным правом, то есть ратифицированные Республикой международные договора имеют приоритет перед ее законами.

На республиканском референдуме от 30 августа 1995 года народ принял и другую норму Основного Закона (ст.8): «Республика Казахстан уважает принципы и нормы международного права, проводит политику сотрудничества и добрососедских отношений между государствами, их равенства и невмешательства во внутренние дела друг друга, мирного разрешения международных споров, отказывается от применения первой вооруженной силы».

Особо хотел бы обратить внимание на то, что Казахстан уважает принципы и нормы международного права.

Одним из общепризнанных принципов международного права является pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться).

Это зафиксировано в преамбуле Венской конвенции о праве международных договоров от 1969 года и в преамбуле Устава ООН.

Республикой Казахстан ратифицирован, и соответственно приняты обязательства по соблюдению, международный пакт о гражданских и политических правах от 1966 года.

Республика Казахстан является членом ООН и в Уставе ООН указывается, что обязывает всех членов ООН добросовестно выполнять принятые по Уставу международные обязательства (п.2 ст.2).

Рабочая группа по произвольным задержаниям получил мандат (а точнее продлен мандат) резолюцией 42/22 Совета по правам человека.

Совет по правам человека, в свою очередь, является межправительственным органом в системе Организации Объединенных Наций и создан резолюцией 60/251 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 марта 2006 года.

То есть, Республика Казахстан, будучи членом ООН, принял обязательство по рассмотрению Заключений Рабочей группы и выполнению ее рекомендаций.

При этом, решения, принимаемые Рабочей группы, затрагивают права человека, которые являются по своей сути универсальными и не имеют государственных границ и не затрагивает, и не вмешивается во внутренние дела суверенного государства. Также, Рабочая группа принимает решение на основе международных правовых документов в области прав человека, по нашему конкретному случаю, международный пакт о гражданских и политических правах, который является обязательным для нашего государства.

Итого мы имеем:

1) институт международной организации, который был признан Республикой Казахстан и который обладает процессуальной возможностью в рассмотрении обращений граждан Казахстана;

2) Республика Казахстан приняла обязательства по Уставу ООН добросовестно выполнять решения Рабочей группы (вытекает из п.2 ст.2 Устава ООН);

3) Заключение Рабочей группы основаны на положениях международного договора (Международный пакт от 1966 года), который является обязательным для нашей страны.

При таких обстоятельствах, Заключение Рабочей группы является обязательным, с точки зрения ее юридической силы, для Республики Казахстан.

Помимо правовой части имеется и репутационная часть вопроса.

Ввиду того, что в Казахстане провозглашено на уровне Основного Закона, что высшей ценностью является человек, его жизнь, права и свободы, один из институтов ООН указывает нам, что та высшая ценность, которой по логике вещей мы должны больше всего дорожить, не в полной мере реализуется. И Рабочая группа указывает о необходимости в исправлении текущей ситуации в области прав человека.

Со своей стороны, как гражданин Республики Казахстан, вынужден сказать свое личное мнение, что за прошедшие годы Независимости нашего Государства, так и не было в полной мере реализованы нормы Второго Раздела Основного Закона. А порой, публичное чтение Второго Раздела Основного Закона выглядит как политический экстремизм.

Одним из показателей цивилизованности и зрелости общества является ее добросовестное, порядочное отношения к своим договорным обязательствам. Иначе, мы не сможем и надеется на доверие со стороны третьих лиц.

Поэтому, прошу о следующем.

В Заключении Рабочей группы (будет приобщен оригинал на английском языке и перевод на русский язык) указывается следующие существенные пункты решения.

52: В принципе и за исключением случаев, когда лицо арестовано на месте преступления, арест без действительного ордера должен рассматриваться как нарушение статей 3 и 9 Всеобщей декларации прав человека и статьи 9 (1) Пакта, а также принципов 2,4 и 10 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме. Следовательно, Рабочая группа считает, что г-н Мамай был арестован без ордера, что противоречит статьям 3 и 9 Всеобщей декларации и статье 9 (1) Пакта, и, таким образом, его задержание было произвольным по категории I.

56: В данном случае Рабочей группе ясно, что основанием для ареста и задержания г-на Мамай послужило осуществление им свободы выражения мнений и свободы ассоциации. В частности, он был осужден на 15 суток административного ареста после того, как власти, проверив его страницу в социальных сетях, выяснили, что он организовал митинг, но не получил на него разрешения. Правительство действительно согласилось с тем, что митинг был мирным. Затем ему было предъявлено уголовное обвинение за якобы оскорбление государственных служащих во время той же публичной демонстрации. Однако заявление источника о том, что критика, высказанная г-ном Мамай, не касалось какого-либо конкретного должностного лица, осталось без ответа. Рабочая группа отмечает, что Правительство не смогло объяснить, каким образом уголовное преследование г-на Мамай соответствует международным стандартам свободы мнений и их выражения, а также свободы мирных собраний и ассоциации.

57: В этой связи Рабочая группа напоминает, что Комитет по правам человека в своих заключительных замечаниях 2016 года по Казахстану заявил, что он по-прежнему «обеспокоен законами и практикой, нарушающими свободу мнений и их выражения, включая: (а) широкое применение положений уголовного законодательства к лицам, осуществляющим свое право на свободу выражения мнения, включая положения о (…) клевете, оскорблении, публичном оскорблении или ином посягательстве на честь и достоинство Президента Республики Казахстан, публичном оскорблении государственного должностного лица средствами массовой информации или информационно-коммуникационными сетями, распространении заведомо ложной информации; (б) блокирование социальных сетей, блогов, новостных сайтов и других Интернет-ресурсов (…); (с) вмешательство в профессиональную журналистскую деятельность и закрытие независимых газет и журналов, телевизионных каналов и новостных сайтов за якобы незначительные нарушения (…)». Комитет отметил, что вышеуказанные законы и практика, как представляется, не соответствуют принципам правовой определенности, необходимости и пропорциональности, как того требует Пакт, в том числе строгим требованиям пункта 3 статьи 19 Пакта. Он рекомендовал государству-участнику рассмотреть возможность декриминализации диффамации и, в любом случае, допускать применение уголовного права только в самых серьезных случаях; отменить или иным образом пересмотреть другие правовые положения, ограничивающие свободу выражения мнений, включая положения об оскорблении, с целью приведения их в соответствие со своими обязательствами по Пакту; и воздерживаться от использования своих уголовных положений и других нормативных актов в качестве инструментов для подавления выражения инакомыслия сверх узких ограничений, разрешенных статьей 19 Пакта».

58: «Комитет по правам человека по-прежнему обеспокоен необоснованными ограничениями на осуществление свободы мирных собраний, арестами и запугиванием гражданских активистов и рекомендовал Казахстану обеспечить, чтобы все люди в полной мере пользовались в законодательстве и на практике своим правом на свободу собраний, и пересмотреть все соответствующие нормативные акты, политику и практику с целью обеспечения того, чтобы любые ограничения свободы собраний, в том числе путем применения административных и уголовных санкций в отношении лиц, осуществляющих это право, соответствовали строгим требованиям статьи 21 Пакта. Он с озабоченностью отметил сообщения о том, что ассоциации, включая политические партии, могут быть привлечены к уголовной ответственности за осуществление своей законной деятельности, и рекомендовал привести правила и практику, регулирующие регистрацию и функционирование политических партий и неправительственных организаций, в полное соответствие с положениями статей 19, 22 и 25 Пакта».

59: «На основе имеющейся информации и с учетом контекста, в котором произошли предполагаемые преступления, Рабочая группа считает, что правительство не смогло продемонстрировать, что в случае г-на Мамай применялось какое-либо из разрешенных ограничений свободы выражения мнений, предусмотренных в статье 19 (3), и свободы собраний, предусмотренных в статье 21 Пакта. В результате Рабочая группа передает данный случай Специальному докладчику по вопросу о содействии и защите права на свободу мнений и их свободное выражение и Специальному докладчику по вопросу о правах на свободу мирных собраний и ассоциации».

60: «Таким образом, Рабочая группа считает, что лишение г-на Мамай свободы является произвольным и подпадает под категорию II, поскольку оно стало результатом осуществления им прав и свобод, гарантированных статьями 19 и 20 Всеобщей декларации прав человека и статьями 19 и 21 Пакта».

61: «Рабочая группа хотела бы выразить свою озабоченность в связи с полученной информацией о новых обвинениях, выдвинутых против г-на Мамай всего через пару месяцев после того, как она сообщила Правительству о настоящем деле, и через три дня после того, как Правительство представило свой ответ. Он отмечает, что эффективного функционирования системы индивидуальных петиций в рамках специальных процедур ООН крайне важно, чтобы заинтересованные лица могли свободно взаимодействовать с Рабочей группой и другими механизмами защиты, не подвергаясь каким-либо репрессиям со стороны властей. Такие последствия могут включать не только прямое принуждение, но и другие действия, которые могут быть расценены как попытка отговорить или отбить у человека желание обращаться за международным средством правовой защиты».

РЕШЕНИЕ:

62. «В свете вышеизложенного Рабочая группа выносит следующее заключение:

Лишение свободы Жанболата Мамай, противоречащее статьям 3,9, 19 и 20 Всеобщей декларации прав человека и статьям 9 (1), 19 и 21 Международного пакта о гражданских и политических правах, является произвольным и подпадает под категории I и II.

63. Рабочая группа просит Правительство Казахстана принять необходимые меры для безотлагательного исправления положения г-на Мамай и приведения его в соответствие с соответствующими международными нормами, включая нормы, изложенные во Всеобщей декларации прав человека и Международном пакте о гражданских и политических правах.

64. Рабочая группа считает, что с учетом всех обстоятельств дела надлежащим средством правовой защиты было бы немедленное освобождение г-на Мамай и предоставление ему в соответствии с международным правом осуществимого права на компенсацию и другие виды возмещения.

65. Рабочая группа настоятельно призывает Правительство обеспечить полное и независимое расследование обстоятельств произвольного лишения свободы г-на Мамай и принять соответствующие меры в отношении лиц, ответственных за нарушение его прав.

66. Рабочая группа настоятельно призывает Правительство привести свои законы, в частности соответствующие положения Уголовного кодекса, в соответствие с рекомендациями, изложенными в настоящем заключении, заключительными замечаниями Комитета ООН по правам человека и обязательствами, принятыми Казахстаном в соответствии с международным правом в области прав человека.

67. в соответствии с пунктом 33 а) своих методов работы Рабочая группа передает настоящее дело Специальному докладчику по вопросу о содействии и защите права на свободу мнений и их свободное выражение и Специальному докладчику по вопросу о правах на свободу мирных собраний и ассоциации для принятия соответствующих мер.

68. Рабочая группа просит Правительство распространить настоящее заключение всеми доступными средствами и в максимально возможных масштабах.

ПОРЯДОК ДАЛЬНЕЙШИХ ДЕЙСТВИЙ:

69. в соответствии с пунктом 20 своих методов работы Рабочая группа просит источник и Правительство предоставить ей информацию о мерах, принятых во исполнение рекомендаций, изложенных в настоящем заключении, включая:

(а) Был ли освобожден г-н Мамай и, если да, то с какого числа;

(b) Была ли предоставлена компенсация или другие возмещения г-ну Мамай;

(с) Было ли проведено расследование нарушения прав г-на Мамай и, если да, то каковы результаты расследования;

(d) Были ли внесены какие-либо законодательные поправки или изменения в практику для гармонизации законов и практики Казахстана с его международными обязательствами в соответствии с настоящим заключением;

(е) Были ли предприняты какие-либо другие действия для реализации настоящего заключения.

70. Правительству предлагается проинформировать Рабочую группу о любых трудностях, с которыми оно, возможно, столкнулось при выполнении рекомендаций, содержащихся в настоящем заключении, и о том, требуется ли дополнительная техническая помощь, например, в форме посещения Рабочей группой.

71. Рабочая группа просит источник и Правительство предоставить вышеупомянутую информацию в течение шести месяцев с даты передачи настоящего заключения. Однако Рабочая группа оставляет за собой право предпринять собственные действия в развитие заключения, если до ее сведения будут доведены новые проблемы, связанные с данным делом. Такие действия позволят Рабочей группе проинформировать Совет по правам человека о прогрессе, достигнутом в выполнении ее рекомендаций, а также о любом непринятии мер.

72. Рабочая группа напоминает, что Совет по правам человека призвал все государства сотрудничать с Рабочей группой и просил их учитывать ее взгляды и, в случае необходимости, принимать соответствующие меры для исправления положения лиц, произвольно лишенных свободы, и информировать Рабочую группу о предпринятых ими действиях.

На основании вышеизложенного и руководствуясь Заключением Рабочей группы, в частности, но не ограничиваясь п.52, 56-72 Заключения,

ПРОШУ:

1. Принять все необходимые меры по восстановлению нарушенных прав Жанболата Мамая (исправить положение Мамай Ж.) путем правовой реабилитации и с учетом позиции Рабочей группы принять меры по немедленному освобождению Жанболата Мамая и предоставить ему компенсацию и другие виды возмещения;

2. Принять все необходимые меры по обеспечению полного и независимого расследования обстоятельств произвольного лишения свободы г-на Мамай и принять соответствующие меры в отношении лиц, ответственных за нарушение его прав, с признанием Жанболата Мамая потерпевшим;

3. Принять все необходимые меры по приведению отечественного законодательства, в частности соответствующие положения Уголовного кодекса, в соответствие с рекомендациями, изложенными в настоящем заключении, заключительными замечаниями Комитета ООН по правам человека и обязательствами, принятыми Казахстаном в соответствии с международным правом в области прав человека;

4. Распространить настоящее заключение всеми доступными средствами и в максимально возможных масштабах.

О результатах рассмотрения настоящего обращения прошу сообщить письменно в установленные законом сроки.

Приложение:

1. Заключение Рабочей группы на английском и русском языках (на 23 стр.);

2. Удостоверение адвоката (на 1 л.);

3. Уведомление о защите (представительстве) (на 1 л.).

Адвокат Коллегии адвокатов города Астаны Е. Кенжебаев   «26» мая 2023 года.