Некоторые проблемы казахстанского законодательства и правоприменительной практики в отношении осужденных за преступления террористической и экстремистской направленности

24-25 мая в столице Казахстана проходит форум «Роль организаций гражданского общества в процессах реабилитации и социальной реинтеграции осужденных за преступления террористической и экстремистской направленности» в рамках программы ООН «Поддержка усилий по работе с осужденными за преступления экстремистской и террористической направленности и предупреждению порождающей насилие радикализации в пенитенциарных учреждениях». Мероприятие организовано Управлением ООН по наркотикам и преступности в партнерстве с Офисом Омбудсмена, Комитетом уголовно-исполнительной системы МВД РК и ЮСАИД.

Прямая трансляция Форума здесь: https://www.facebook.com/UNODCCentralAsia/videos/400686408618665

Предлагаем Вашему вниманию текст выступления директора Казахстанского международного бюро по правам человека и соблюдению законности Евгения Жовтиса.

Уважаемые участники Форума!

Когда мы говорим об осужденных за совершение уголовных правонарушений, необходимо иметь в виду, что любая пенитенциарная система в значительной степени имеет дело, извините за такое слово, с «продукцией» правоохранительных органов и судебной системы, а службы пробации и общество, в свою очередь, – с «продукцией» уже пенитенциарной системы.

Поэтому проблемы реабилитации и социальной интеграции связаны не только с разработанными программами или участием общества и общественных организаций, но и с проблемами законодательства и правоприменительной практики еще задолго до этой стадии. Потому что надо понимать кого, в связи с чем и после чего нужно социально реабилитировать и реинтегрировать. Потому что это не технические процедуры, если мы действительно рассчитываем на положительный результат. И потому что, например, известного правозащитника и гражданского активиста Макса Бокаева или политика Владимира Козлова не надо реабилитировать или социально интегрировать, поскольку они никогда не призывали к насилию, никогда на занимались насилием и никакой радикальной идеологии не продвигали, хотя бы осуждены и отбывали наказание за якобы совершение «экстремистских» преступлений. Или как реабилитировать и интегрировать группу мусульман, осужденных за обсуждение религиозных текстов в Whatsapp, которых Рабочая группа ООН по произвольным задержаниям признала незаконно содержащихся под стражей и рекомендовала их немедленно выпустить.

Поэтому я очень кратко остановлюсь на нескольких системных, с моей точки зрения, проблемах, как законодательного, так и институционального, и практического характера в этой сфере.

1. Применение в нашем законодательстве не имеющего в международном праве четкого юридического определения термина «экстремизм». Причем во многих казахстанских правовых актах, особенно касающихся обеспечения безопасности, термин «экстремизм» стал практически «сиамским близнецом» термина «терроризм», разница только в размере наказания в уголовном законодательстве. В международной практике достаточно широко применяется термин «violent extremism», то есть «насильственный экстремизм», который более четко определен, тем не менее тоже не в юридическом смысле. Кроме двух конвенций Шанхайской Организации Сотрудничества, общепринятого юридического определения экстремизма в рамках, например, ООН не выработано. Нет в них и перечня деяний, которые государства – члены ООН должны признать экстремистскими. БДИПЧ ОБСЕ и другие международные организации постоянно выражают обеспокоенность по поводу использования термина «экстремизм»/«экстремистский» как юридического понятия, и неопределенности этого термина, особенно в контексте уголовного законодательства.

В Докладе Специального докладчика по вопросу о поощрении и защите прав человека и основных свобод в условиях борьбы с терроризмом, посетившей Республику Казахстан в 2019 году, прямо отмечено, что она серьезно обеспокоена использованием в нашем национальном законодательстве и практике термина «экстремизм».

Спецдокладчик указала, что термин «экстремизм» не имеет ничего общего с обязательными для исполнения международно-правовыми нормами, причем, будучи использован в качестве уголовно-правовой категории, он противоречит принципу правовой определенности и как таковой несовместим с осуществлением некоторых основных прав человека. Термин «экстремизм», чаще всего, используется не как часть стратегии противодействия насильственному экстремизму, а как преступление само по себе Она особо отмечает применение статьи 174 Уголовного кодекса, особенно по отношению к деятельности активистов гражданского общества и религиозных меньшинств. Она приходит к выводу о том, что размытая формулировка понятий «экстремизм», «разжигание социальной, национальной или религиозной розни» в национальном законодательстве используется для неправомерного ограничения свободы религии, выражения мнений, собраний и ассоциации.

Отмечу, что на практике большинство лиц, о которых идет речь на этом Форуме, как раз осуждены не по «террористическим», а по «экстремистским» статьям, а именно ст.ст.174 и 405 Уголовного кодекса РК.  

В связи с этим рекомендацияпересмотреть применение термина «экстремизм» в национальном законодательстве, чтобы сфера его действия ограничивалась исключительно «насильственным экстремизмом», и в целом использовались более точные, соответствующие международным стандартам определения, гарантирующие беспрепятственное осуществление законной деятельности, особенно реализацию прав человека и основных свобод.

2. Думаю, что те, кто занимается этой категорией осужденных к лишению свободы, знают, что они часто отбывают наказание не в учреждениях того вида, который им был определен приговором суда, а в специальных блоках или «продолах» следственных изоляторов КУИС МВД РК.

Это, согласно Уголовно-исполнительному кодексу РК называется содержание в учреждении смешанной безопасности, хотя такого вида учреждения нет в Уголовном кодексе РК, в котором содержатся нормы, касающиеся назначения наказания, и никогда нет упоминания о них в обвинительных приговорах судов. По существу, в УИК РК узаконен дополнительный вид учреждения уголовно-исполнительной системы, непредусмотренный УК РК и обвинительным приговором суда.  Необходимо также отметить, что условия содержания в этих учреждениях смешанной безопасности значительно отличаются в худшую сторону от условий содержания в большинстве тех видов учреждений, которые обычно указываются в приговорах судов, особенно когда речь идет об осужденных впервые.

Более того, п.4. ст.88 УИК РК позволяет осуществлять перевод осужденного для дальнейшего отбывания наказания в учреждение смешанной безопасности, причем с явным ухудшением условий отбывания наказания, не по решению суда, а по решению уполномоченного органа уголовно-исполнительной системы.   

То есть, по существу, в ст.ст.88-92 УИК РК устанавливается правовое положение осуждённого к лишению свободы, содержащегося в том виде учреждения уголовно-исполнительной системы, которого нет в УК РК, нет в обвинительном приговоре суда, без решения суда о переводе в такой вид учреждения, и по существу схожее или даже более ограничительное по сравнению с условиями отбывания наказания в учреждениях чрезвычайной или полной безопасности.

Мы полагаем, что это представляет собой грубейшее нарушение принципов и норм уголовного права, представляет собой пытку и жестокое обращение, не связанные с законными санкциями, как это определено в ратифицированной Республикой Казахстан Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания

Наконец, эти блоки и «продолы», да и вообще содержание этой категории осужденных в других учреждениях обычно курируются сотрудниками органов национальной безопасности, имеющим свободный доступ в эти учреждения.    

В связи с этим рекомендацияинициировать внесение изменений и дополнений в уголовно-исполнительное законодательство Республики Казахстан для устранения существующей коллизии правовых норм УК РК и УИК РК в части назначения наказания к лишению свободы и его отбывания, а также перевода в учреждения смешанной безопасности.

3. Следующая проблема – это применение замены лишения свободы на более мягкий вид наказания и условно-досрочного освобождения. Помимо того, что эта категория лиц не подпадает под амнистию, у них возникают серьезные проблемы и в том случае, когда все условия для применения ЗМН и УДО соблюдены.

Во-первых, это вмешательство сотрудников органов национальной безопасности, которые курируют то или иное учреждение уголовно-исполнительной системы и по имеющимся достоверным сведениям оказывают давление как на обращающихся с ходатайствами о ЗМН или УДО и их родственников, так и на руководство учреждений. Это выражается и в виде угроз, и в виде склонения к сотрудничеству и других способов, которые, мягко говоря мало соответствуют действующему законодательству. Это приводит к тому, что появляются затруднения в направлении ходатайств в суды или неожиданно выносятся взыскания, препятствующие положительному рассмотрению ходатайств.

Во-вторых, это отсутствие понятной и строго следующей соответствующему нормативному постановлению Верховного Суда РК практики. В целом ряде случаев судьи отказывают по непредусмотренным законодательством основаниям или на основе субъективной оценки «исправления» осужденного, несмотря на то, что существуют положительные характеристики руководства учреждения, нет возражения прокурора, а судья задал лишь несколько формальных вопросов осужденному. Честно говоря, в ряде случаев можно предположить и наличие некоторой коррупционной составляющей в таких решениях.

В связи с этим рекомендацияпровести анализ судебной практики применения замены на более мягкий вид наказания и условно досрочного освобождения и внести изменения в соответствующее нормативное постановление Верховного Суда РК для обеспечения строгого соблюдения справедливых принципов и условий применения ЗМН и УДО.

4. На протяжении последних нескольких лет казахстанские суды, применяя статью 50 Уголовного кодекса РК (УК РК), стали часто назначать дополнительное наказание в виде лишения права заниматься общественной, профсоюзной или религиозной деятельностью представителям политической оппозиции, гражданским активистам а также религиозным деятелям или верующим, осужденным за различные, так называемые «экстремистские»  преступления, в том числе предусмотренные статьями 174 «Разжигание социальной, национальной, родовой, расовой, сословной или религиозной розни», 405 «Организация и участие в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации после решения суда о запрете их деятельности или ликвидации в связи с осуществлением ими экстремизма или терроризма» УК РК,  а также другими статьями УК РК, отнесенными законодателем, согласно подпунктам 30), 39) статьи 3 УК РК, к «террористическим» или «экстремистским».

Действующее уголовное законодательство Республики Казахстан вообще не содержит четких определений «профсоюзной деятельности» и «общественной деятельности» для целей применения дополнительного наказания в виде лишения права ею заниматься лицу, осужденному за совершение конкретного уголовного правонарушения, а определение «религиозной деятельности» в законодательстве о религиозной деятельности и религиозных объединениях – очень широкое. В Особенной части Уголовного кодекса РК не указаны конкретная деятельность или виды деятельности, права на занятие которыми можно лишить осужденного. Практически во всех статьях, в которых указан это вид дополнительного наказания он сформулирован как «лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью».

Суды Республики Казахстан, нарушая принцип юридической (правовой) определенности и предсказуемости, по существу назначают наказания в виде лишения права заниматься такой деятельностью, как определенных видов деятельности или запрета определенных действий, причем в весьма произвольной интерпретации, запрещая, например, участвовать в семинарах, конференциях, тренингах и «круглых столах», или в деятельности общественных объединений (хотя это всего лишь одна из организационно правовых форм такого вида юридических лиц, как некоммерческие организации) или политических партий, хотя при этом никто не лишает данное лицо активных избирательных прав.

Кроме того, эти дополнительные наказания, согласно части 3 статьи 50 УК РК можно назначить и тогда, когда в соответствующей статье этот вид дополнительного наказания вообще не указан.

А в Трудовом кодексе РК в отношении данной категории лиц в отношении трудоустройства применяются странные с правовой точки зрения смысловые конструкции «привлекавшиеся к уголовной ответственности» или «имевшие судимость», хотя юристы хорошо знают, что погашенная или снятая судимость означает далее, что данное лицо вообще не судимо, и об этом нигде не должны сохраняться соответствующие записи. 

В связи с этим рекомендуется:

– провести анализ статей УК РК, предусматривающих уголовную ответственность за экстремистские преступления на соответствие принципу юридической (правовой) определенности и предсказуемости, а также критериям допустимости ограничений прав человека; 

– определить в виде дополнительного наказания по некоторым статьям УК РК лишение права заниматься определенными видами деятельности путем лишения специального права, разрешения либо приостановления его действия, а также запрет определенных действий;

– указывать в каждой соответствующей статье УК РК конкретный вид дополнительного наказания в виде лишения специального права, разрешения либо приостановления его действия, а также запрета определенных действий, непосредственно связанных с совершенным преступлением. 

5. Ну и последнее. В 2018 году наша организация опубликовала подробное исследование «Международные стандарты, зарубежная практика и законодательство Республики Казахстан, касающиеся ограничений прав лиц, осужденных за террористические и экстремистские преступления, на пользование своим имуществом, в том числе денежными средствами», в котором указало на то, как антитеррористическое и анти-экстремистское законодательство Казахстана в нарушение международных стандартов использует расплывчатые и нарушающие принцип юридической определенности и предсказуемости понятия, содержит ограничения, не соответствующие принципам необходимости и соразмерности.   

Так в Законе РК о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма 2009 года в статье 12, несмотря на то, что в названии Закона нет слова «экстремизм», и что название данной статьи  «Целевые финансовые санкции, относящиеся к предупреждению и предотвращению терроризма и финансирования терроризма» и тоже не содержит слова «экстремизм», в самом начале указано: «1. Уполномоченный орган составляет перечень организаций и лиц, связанных с финансированием терроризма и экстремизма, размещает на своем интернет-ресурсе и направляет его соответствующим государственным органам и организациям в электронном виде».

Что примечательно, что когда в тексте этого Закона делаются ссылки на резолюции ООН, на санкционные перечни ООН, на перечни лиц и организаций, составляемые международными организациями в связи с угрозами безопасности, на приговоры (решения) судов и решения иных компетентных органов иностранных государств, термин «экстремизм» вообще не используется, потому что таких перечней, приговоров и решений международных организаций по отношению к экстремистским организациям или физическим лицам нет, как раз, как уже отмечалось, по причине отсутствия юридического определения «экстремизма» в международном праве.

Необходимо также отметить, что включение в указанный в данном Законе Перечень организаций и лиц, связанных с финансированием терроризма и экстремизма,автоматически влечет за собой серьезные финансовые и прочие санкции.

Там серьезные ограничения в пользовании своим имуществом, в частности заработной платой, что прямо противоречит положениям ратифицированной Республикой Казахстан Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма, где указано, что принятие мер различного характера, направленных на пресечение финансирования терроризма, не должно ущемлять свободу движения законного капитала, не говоря уже о том, что данные положения вообще не касаются экстремизма.

Кроме того, согласно статье 3 этого же Закона к субъектам финансового мониторинга помимо банков, относятся страховые (перестраховочные) организации, единый накопительный пенсионный фонд и добровольные накопительные пенсионные фонды, операторы почты, оказывающие услуги по переводу денег, фонд медицинского страхования и т.д.

В результате у этих лиц возникают серьезные проблемы с оформлением страховки (мы, кстати, по такому делу сейчас судимся со страховой компанией) и с другими совершенно законными операциями.

Причем информация поступает от Генеральной прокуратуры всем государственным органам и таким образом «шлейф» «экстремизма», «экстремистской организации» и «экстремистской деятельности» следует, например, за гражданским активистом или общественной организацией (группой граждан) долгое время потому что автоматическое исключение из Перечня возможно только после погашения судимости.

Трудно сказать, как это помогает борьбе с финансированием терроризма, но с точки зрения социальной реабилитации и интеграции эти меры крайне контрпродуктивны, поскольку оставляют данное лицо и его семью практически без денег и с большими трудностями во взаимоотношениях с государственными органами, банками, страховыми компаниями и другими организациями.

В связи с этим рекомендуется:

– реформировать законодательство в части определения порядка включения в перечень организаций и лиц, связанных с финансированием терроризма. Нормами статей 171-172 Уголовно-исполнительного кодекса РК 2014 года и Закона РК об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы 1996 года определен порядок содержания административного надзора, в том числе за лицами, отбывшими наказание за экстремистские и (или) террористические преступления. Для имплементации в национальное законодательство международных стандартов, требующих наличие решения компетентного органа или суда для включения в перечень, целесообразно внести дополнения и изменения в Уголовно-исполнительный кодекс РК и в Закон РК об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, соответственно изменив название Закона в соответствии с правилами юридической техники;

– дополнить Главу 25 Уголовно-исполнительного кодекса РК статьей 172-2 «Финансовый надзор/мониторинг за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» следующего содержания: за освобожденными из мест лишения свободы лицами, отбывшими наказание за преступления, которые отнесены к террористическим, устанавливается финансовый надзор/мониторинг;

– название Закона РК об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы необходимо изменить на следующее: «Об административном надзоре и финансовом надзоре/мониторинге за лицами, освобожденными из мест лишения свободы»;

– внести в указанный закон дополнения, согласно которым за лицами, отбывшими наказание за террористические преступления, в том числе за преступление финансирования терроризма, может устанавливаться финансовый мониторинг/надзор. По аналогии с административным надзором, финансовый мониторинг/надзор должен устанавливаться судом, который также определяет срок, на который он устанавливается. Необходимо также внести в указанный Закон положения, которые бы определяли ограничения, которые могут применяться в отношении лиц, за которыми устанавливается финансовый мониторинг/надзор. В законе также должен быть прописан порядок снятия финансового мониторинга/надзора;

– Уголовный кодекс РК необходимо дополнить статьей, которая бы предусматривала ответственность за уклонение от финансового мониторинга/надзора, установленного судом за лицами, освобожденными из мест лишения свободы за террористические преступления, установив санкцию по данной статье, как в статье 431 УК РК, предусматривающую ответственность за уклонение от административного надзора, установленного судом за лицами, освобожденными из мест лишения свободы;

– одновременно с внесением изменений в УИК РК и в Закон РК об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, необходимо внести соответствующие изменения в статью 12 Закона РК о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Казалось бы, все, о чем я говорил в своем выступлении, не имеет прямого отношения к участию организаций гражданского общества в социальной реабилитации и реинтеграции осужденных, но все это имеет непосредственное отношение к тому, с чем надо будет иметь дело тем, кто будет заниматься реабилитацией и интеграцией, то есть, – с каким отношением к государству и обществу этой категории осужденных, столкнувшихся со некоторыми или со всеми перечисленными мною проблемами. И их решение, как мне представляется, имело бы весьма позитивное влияние на стоящие перед государством и обществом задачи в этой сфере.

Практически по всем этим вопросам нами подготовлены информационные и аналитические записки, которые можно было бы использовать для решения этих проблем.

Евгений Жовтис   «КМБПЧ»

https://bureau.kz/analiz/kommentarii_i_zaklyucheniya/problemy-kaz-zakonodatelstva-v-otnoshenii-osuzhdennyh/